Kernverplichtingen in de franchiserelatie II

Mr Th.R. Ludwig

Dit is het tweede artikel in een korte serie inzake enige kernverplichtingen in de relatie tussen franchisegever en franchisenemer en de aanpak daarvan. In de vorige editie van dit blad is het onderwerp informatieverstrekking behandeld, waarbij onder meer aan de orde is gekomen dat omzet- en resultaatsprognoses op deugdelijke grondslagen dienen te zijn gebaseerd. Deze keer wordt ingegaan op beperking van aansprakelijkheid bij verstrekte prognoses (exoneratie). In het volgende en laatste artikel zal worden ingegaan op geschillenbeslechting, waaronder mediation. Net als in het vorige artikel komt de schrijver thans tevens tot enkele voorstellen die de aansprakelijkheid bij verstrekte prognoses poogt in te perken en nader beoogt te reguleren.

INLEIDING

Bij beperking van aansprakelijkheid van een franchisegever jegens diens franchisenemer in verband met omzet- en/of resultaatsprognoses wordt nog wel eens een beroep gedaan op een bepaling in de franchise-overeenkomst waarbij de franchisegever heeft bedongen dat de voorgespiegelde financiële raming slechts een indicatie vormt en dat daar geen rechten aan kunnen worden ontleend. Een dergelijk beding wordt doorgaans afgesloten met een clausule die de franchisegever moet bevrijden van aanspraken van een franchisenemer wanneer omzet- en/of bedrijfsresultaat significant negatief afwijken van het geprognotiseerde beeld. Een dergelijk beding is op zichzelf genomen krachteloos. In verband daarmee zij onder meer verwezen naar een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda, d.d. 14 april 1998, Prg. 1998, 4967: “Aviti heeft allereerst aangevoerd dat zij reeds daarom niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Het Kinderparadijs niet gerealiseerde geprognotiseerde omzet en winst omdat in artikel 6.1 van de franchise-overeenkomst onder meer is bepaald: “het is wel te verstaan dat gegevens en voorop gestelde cijfers van de probabiliteitstudie en de vermoedelijke resultatenrekening enkel en alleen opgegeven worden ten titel van inlichting”. Verder heeft Aviti gewezen op artikel 0,6e aandachtstreepje van de franchise-overeenkomst waarin is vermeld: “de franchisenemer verklaart volledige informatie te hebben ontvangen over de mogelijkheden en de vereisten van de franchiseformule, op punt gezet en getest door “In den Olifant” en de gelegenheid te hebben gehad deskundig advies in te winnen”. Dit betoog van Aviti faalt. Gelet op de aard van de franchise-overeenkomst en het feit dat in opdracht van Aviti door MDR distribution en franchising B.V.B.A. een haalbaarheidsonderzoek is verricht naar de vestiging van een “In den Olifant”winkel te Breda alsmede gelet op het feit dat het rapport dat naar aanleiding van dit haalbaarheidsonderzoek is opgesteld – en meer in bijzonder de in dit rapport genoemde prognoses terzake omzet en winst – naar Het Kinderparadijs onbetwist heeft gesteld, de directe aanleiding vormde voor Het Kinderparadijs om te contracteren, verzetten redelijkheid en billijkheid zich tegen een beroep op de door Aviti genoemde contractsbepalingen”. Een dergelijke exoneratie zonder meer faalt dus. In de onderhavige kwestie was door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch op 26 november 1996, Prg. 1997, 4675, overigens reeds gesteld: “Aviti heeft met een beroep op artikel 6.1 van het franchisecontract ontkend dat zij aansprakelijk zou zijn voor de verstrekte prognosecijfers. Zulks doet evenwel niet af aan het feit dat Aviti – naar het zich laat aanzien – een fundamentele fout heeft gemaakt door de prognoses van Breda te baseren op haar ervaring met de vestigingen in België”.

ZELFSTANDIG OPSTELLEN PROGNOSE DOOR FRANCHISENEMER

Het verweer dat de franchisenemer zelfstandig de prognose heeft opgesteld en de negatieve gevolgen derhalve niet kunnen worden aangerekend aan de franchisegever lijkt evenzeer krachteloos. Rechtbank en Hof te Den Bosch (Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 25 februari 1997, Prg. 1997, 4727 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 2 februari 1998, ongepubliceerd) overwegen met zoveel woorden “ook indien als vaststaand zou moeten worden aangenomen dat de exploitatieprognose door Groenestein zelf is opgesteld op basis van de door La Venezia verstrekte omzetgegevens, kan dit La Venezia in het kader van deze kortgedingprocedure niet baten. De President heeft terecht overwogen dat het door La Venezia introduceren van Groenestein bij de ING-bank en het afgeven van de terugkoopverklaring door La Venezia, bij Groenestein zonder twijfel de gerechtvaardigde verwachting heeft doen ontstaan dat voornoemde prognose realistisch was, hetgeen beslissend mag worden geacht voor het besluit van laatstgenoemde de overeenkomst aan te gaan”.

Of de franchisenemer al dan niet zelf de gewraakte prognose heeft opgesteld, is dus irrelevant. Franchisenemers mogen in verregaande mate vertrouwen op niet slechts concrete informatieverstrekking maar ook gedragingen van de franchisegever. Dit wordt niet anders wanneer door bijvoorbeeld de eigen bank van de franchisenemer wordt gewezen op twijfels omtrent de door de franchisegever aangereikte mogelijkheden: “De inhoud van de aan La Venezia gerichte brieven van de ABN AMRO bank d.d. 14 november 1995 en 3 februari 1997 (waarin door de ABN AMRO bank vraagtekens werden geplaatst bij zowel de door Groenestein opstelde prognoses als de uitgangspunten waarop deze waren gebaseerd, TL) kan niet tot een ander oordeel leiden. Het valt immers niet in te zien waarom Groenestein niet in beginsel zou af mogen gaan op de kennis en ervaring van La Venezia als franchisegever in de branche.” ( Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, 2 februari 1998)”.

INITIEEL ONDERZOEK

De mogelijkheden tot exoneratie zijn dus beperkt en onder omstandigheden zonder werkingen zelfs ongeoorloofd. Dit lijkt evenzeer het geval bij een in de praktijk nogal eens circulerend beding waarbij is bepaald dat de franchisenemer zich binnen 3 maanden na inwerkingtreding van de overeenkomst dient te richten tot de franchisegever indien er gebreken kleven aan de informatieverstrekking door de franchisegever in de pré-contractuele fase. Immers, de gevolgen van fouten in de pré-contractuele fase manifesteren zich meer dan eens pas op langere termijn.Exoneratie zal zonder meer onmogelijk zijn wanneer er sprake is van opzet of roekeloosheid aan de zijde van de franchisegever. Wanneer dit niet het geval is dienen de vrijtekeningsmogelijkheden gerelateerd te worden aan hetgeen verwacht mocht worden aan inspanningen van de franchisenemer in de pré-contractuele fase. De op zichzelf genomen beperkte onderzoeksplicht van de franchisenemer kan wellicht worden verruimd wanneer de franchisegever volledige uitvoering geeft aan de “aanvulling Europese Erecode inzake franchising”, een paragraaf betreffende “voorinformatie aan kandidaat-franchisenemers.” Hierbij doen zowel franchisegever als kandidaat-franchisenemers er goed aan uitgebreid om te gaan met sub 3 en sub 7 van artikel 3 lid 3. In deze subs is bepaald dat de franchisegever aan de franchisenemer: “een compleet recent overzicht van aangesloten franchisenemers, hun vestigingsadressen en telefoon- en faxnummer”; en(sub 7) “bankreferenties” dient te verstrekken. De bedoeling van het verstrekken van adressen moge duidelijk zijn; de franchisenemer wordt in de gelegenheid gesteld zich te informeren omtrent de kwaliteit van de franchise-organisatie. Om te voorkomen dat een dergelijke mogelijkheid beperkt blijft tot het kennismaken met een enkele welwillende franchisenemer zou het wenselijk zijn dat inzicht in de organisatorische en financiële status van bestaande franchisevestigingen alsmede de franchise-organisatie in zijn geheel zou worden verstrekt. In verscheidene staten in de Verenigde Staten is een dergelijke aanpak heel gebruikelijk. Een dergelijk initieel onderzoek kan onzekerheden in de pré-contractuele fase wellicht verminderen. Wanneer franchisegever en franchisenemer gemeenschappelijk vervolgens inzicht verwerven in prognoses en omzet- en resultaatontwikkelingen van bestaande franchisenemers, ontstaat er, met inachtneming van het in a en b in het vorig artikel van dit blad gesuggereerde, wellicht een getrouw beeld van de mogelijkheden. Hiermee wordt de onderzoeksplicht van de franchisenemer opgerekt als gevolg van het feit dat zijn kennis van de franchise-organisatie in de pré-contractuele fase aanzienlijk toeneemt, met de nodige welwillendheid en medewerking van de franchisegever. De kandidaat-franchisenemer hoeft aldus niet langdurig en kostbaar zelfstandig onderzoek te doen en wordt bij de hand genomen door zijn toekomstige zakenpartner, die dominant is in de voorgenomen franchise-relatie. Bij een dergelijke aanpak is het risico wellicht te beperken tot beoordelingsfouten bij het vaststellen van de locale mogelijkheden.

VERZEKERING

Voorts zal een goed franchisegever er verstandig aan doen zich te verzekeren tegen abusievelijk onjuist gebleken financiële prognoses. Een dergelijke verzekering isongebruikelijk maar zeker niet onmogelijk.Hierbij zij nadrukkelijk opgemerkt dat deze notie enigszins experimenteel van aard is; enig onderzoek heeft opgeleverd dat de hier bedoelde verzekering zeer wel realiseerbaar is doch niet of nauwelijks wordt toegepast. Nadere concretisering dient in de praktijk dan ook nog plaats te vinden.

GECOMBINEERDE EXONERATIE

Of de bovenomschreven gecombineerde exoneratie, bestaande uit een initieel onderzoek en een adequate verzekering, kan baten blijft afhankelijk van de omstandigheden, bijvoorbeeld van de wijze waarop partijen met elkaar omgaan wanneer significante negatieve discrepantie tussen prognose en omzet en resultaat optreedt. Voorts dienen de tegenvallende resultaten niet uit andere oorzaken voort te komen. Teneinde de praktijk met betrekking tot dit thema nader te reguleren stel ik voor aan sub a en b, zoals voorgesteld in het vorige artikel van dit blad, thans sub c en d toe te voegen en wel als volgt:

c. franchisegever beperkt zijn aansprakelijkheid met betrekking tot de door de franchisenemer als uitgangspunt voor de franchise-relatie met instemming van de franchisegever gehanteerde financiële prognose tot die gevolgen die rechtstreeks zijn terug te voeren op oorzaken gelegen in de ondeugdelijkheid van de uitgangspunten van de door de franchisenemer gehanteerde prognose, voortvloeiend uit specifiek locale omstandigheden, waarbij partijen in gezamenlijkheid een initieel onderzoek hebben verricht en zich aan de uitkomsten daarvan hebben gerefereerd.

d. franchisegever beperkt zijn aansprakelijkheid voorts tot dat bedrag waarop de door hem afgesloten aansprakelijkheidsverzekering aanspraak geeft, vermeerderd met het eigen risico onder die verzekering. Bij opzet of bewuste roekeloosheid geldt de beperking niet. Een kopie van de huidige polis met voorwaarden ligt ter inzage bij de franchisegever.

Mr Th.R. Ludwig is advocaat te Rotterdam