Franchise-kenniscentrum/ Nationale Franchise- en Formulebrief-publicaties

Ludwig en van Dam Advocaten publiceert om de week een juridische bijdrage aan de Nationale Franchise- en Formulebrief, die door First Formula electronisch wordt verspreid. Hieronder treft u de tot dusver verschenen bijdragen aan.


Het non-concurrentiebeding in combinatie met een huurovereenkomst - 18 oktober 2011

Mr J.H. Kolenbrander

Franchiseadvocaat

Nagenoeg elke franchiseovereenkomst is tegenwoordig voorzien van een postcontractueel non-concurrentiebeding. Dit beding ziet er – kort gezegd – op toe dat de franchisenemer, na beëindiging van de franchiseovereenkomst, geen gelijksoortige activiteiten als tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst kan gaan ontplooien. Het doel van een dergelijk non-concurrentiebeding is primair om de ‘knowhow’ van de franchisegever te beschermen, doch praktisch zal een dergelijk beding tot gevolg hebben dat de franchisegever, meestal gedurende één jaar, geen nieuwe concurrent behoeft te duchten in het rayon waar de franchisenemer actief was. Verdergaande bedingen komen ook voor, maar die kunnen nietig zijn, dan wel vernietigbaar, op gronden van overtreding van de Mededingingswet, dan wel vanwege onredelijke bezwarendheid.

Als de franchisenemer, naast een franchiseovereenkomst, eveneens een – deugdelijk gekoppelde – (onder)huurovereenkomst heeft gesloten met de franchisegever, dan zal deze in beginsel eveneens komen te beëindigen bij het einde van de franchiseovereenkomst. Aangezien een non-concurrentiebeding meestal beperkt blijft tot het vestigingspunt, zal een dergelijke (onder)huurconstructie tot gevolg hebben dat een non-concurrentiebeding aan ‘kracht’ wint. Immers, als de (onder)huurovereenkomst ook komt te beëindigen, dan heeft de franchisenemer geen recht of titel meer om op het betreffende gehuurde vestigingspunt activiteiten te ontplooien, laat staan met de franchisegever concurrerende activiteiten.

Het komt echter ook voor dat een franchisenemer niet huurt van zijn franchisegever, doch zelf rechtstreeks huurt van een derde partij (veelal: de eigenaar). In het geval dat de termijnen van de franchiseovereenkomst gelijklopen met de termijnen van deze huurovereenkomst dan behoeft er in beginsel geen probleem te zijn, bijvoorbeeld omdat de franchisenemer de huur tijdig kan opzeggen. Het wordt uiteraard een ander verhaal, als de franchisenemer zich geconfronteerd ziet met de beëindiging van de franchiseovereenkomst (met een postcontractueel non-concurrentiebeding), doch niet eenvoudig afstand kan doen van de huurovereenkomst. In dat geval komt de franchisenemer feitelijk tussen ‘twee vuren’ te zitten, te weten het verbod van het non-concurrentiebeding om bepaalde activiteiten te ontplooien en de verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst, met name de exploitatieverplichting.

Uiteraard kan de ex-franchisenemer er op dat moment voor kiezen om andere activiteiten te gaan ontplooien, welke niet strijdig zijn met het non-concurrentiebeding, doch de ervaring leert dat het om diverse redenen niet gemakkelijk is om van de één op de andere dag van branche te wisselen. De ex-franchisenemer heeft immers zijn ervaring opgedaan in een bepaalde branche, waardoor een ‘switch’ reeds praktisch lastig wordt. Daarbij zal de inventaris in het gehuurde bedrijfspand ook aangepast dienen te worden aan de nieuwe branche waarin de ex-franchisenemer wenst te gaan exploiteren, hetgeen nieuwe kosten met zich mee zal brengen. Deze kosten kunnen aanzienlijk zijn en dus feitelijk niet haalbaar, dan wel niet wenselijk. Voorts is het niet ongebruikelijk dat er in de huurovereenkomst een zogenaamde bestemmingsclausule beschreven staat, dat voorschrijft welke bedrijfsactiviteiten er alleen door de verhuurder toegestaan zijn. En dat zullen in beginsel nu juist die activiteiten zijn waarmee de ex-franchisenemer ooit is begonnen, te weten de activiteiten als franchisenemer. Voorgaande elementen zullen de stap om andere activiteiten te gaan ontplooien niet gemakkelijk maken.

Het is daarbij van belang om op te merken dat er door de rechter niet altijd rekening wordt gehouden met de benarde positie waarin de ex-franchisenemer terecht kan komen als er sprake is van een postcontractueel non-concurrentiebeding en een rechtstreeks met een derde partij gesloten huurovereenkomst. De voorzieningenrechter te Den Haag, bijvoorbeeld, zag zich enige maanden geleden geconfronteerd met een kwestie waarbij een ex-franchisenemer door zijn franchisegever gehouden werd aan een postcontractueel non-concurrentiebeding. De ex-franchisenemer huurde zijn bedrijfsruimte echter rechtstreeks van een derde partij, zodat het lastig voor hem was om ‘zomaar’ andere activiteiten te gaan ontplooien.

De rechter oordeelde dat het feit dat de huurovereenkomst niet spoort met het bestaan en voortduren van de franchiseovereenkomst, terwijl het duidelijk is dat er sprake is van een postcontractueel non-concurrentiebeding, volledig als ondernemersrisico is aan te merken aan de zijde van de ex-franchisenemer. Vrij vertaald: als zelfstandig ondernemer had de ex-franchisenemer hiermee rekening dienen te houden. De ex-franchisenemer was door de rechter dan ook gehouden om volledig aan het postcontractuele non-concurrentiebeding te voldoen, ondanks dat hij mogelijkerwijs met de ‘gebakken peren’ zat in verband met zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst.

Kortom, er dient dan ook niet te lichtvaardig over een (rechtsgeldig) postcontractueel non-concurrentiebeding heengestapt te worden. Het verdient de voorkeur dat, voordat de beëindiging van de franchiseovereenkomst een feit is, er in den brede gekeken wordt naar de mogelijkheden van verdere exploitatie na de looptijd van de franchiseovereenkomst. Dit uiteraard om vervelende of ongewenste verrassingen te voorkomen. In het beste geval wordt deze inventarisatie reeds bij het aangaan van de franchiseovereenkomst gedaan, te meer dus als de franchisenemer zijn bedrijfsruimte rechtstreeks huurt van een derde partij.

 

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies